الدفع بسبق ما يكذب الدعوى محضا-المحامي/عبدالرقيب القاضي

أمام المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة

(قسم التنفيذ)

مقدم الاستشكال(المنفذ ضده)/ ...................                                               بوكالتنا

المستشكل ضده(طالب التنفيذ)/ ...................

الموضوع/ استشكال من طلب تنفيذ فقرات الحكم الابتدائي رقم (3،4،5)من قبل المستشكل ضده  لعدم قابليتها للتنفيذ.

فضيلة القاضي/ ............ رئيس المحكمة                                             المكرم

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته   وبعد،،،

     بوافر الاحترام والتقدير يطيب لنا نيابة عن موكلنا (المستشكل) بموجب الوكالة المحرر لنا منه بقلم توثيق المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة برقم(2900) وتأريخ  29/11/2010م أن نتقدم بما أشرنا إليه في الموضوع بعالية ونوجزه في الآتي:-

أولاً : الوقائع :

1- بتاريخ 24/6/2008م صدر الحكم الابتدائي رقم (578)المطالب بتنفيذه وقضى منطوقه بالآتي:

(1- ثبوت الشراكة بين كل من المدعي/  ...................... والمدعى عليه / .............................. في المزرعة المملوكة لهما في ........ والتي لم تقسم إلى الآن وكذا في مؤسسة ............ ومن بعدها شركة .............. وثبوت استمرار تلك الشراكة إلى الآن.

2-   استحقاق المدعي/ .............. لنصف رأس مال الشراكة المبينة في الفقرة(1) ونصف أرباحها.

3-   إلزام المدعى عليه بتسليم كشوفات بحساب الشراكة المبينة أعلاه في الفقرة (1) وأصولها وسجلاتها ودفاترها وكل ما يتعلق بها وذلك إلى  المحكمة لإجراء الحساب وتصفية الشراكة بينهما.

4-    تعيين محاسب قانوني لإجراء الحساب بين الطرفين لتحديد أرباح وخسائر الشراكة خلال الفترة ابتداء من 21/10/2000م وحتى تاريخه على أن تكون أجرته على نفقة الطرفين.

5-   التأجيل إلى جلسة 26/7/2008م لتمكين المدعى عليه من تنفيذ ما ورد في البندين (3و 4) أعلاه.

6-   تحميل المدعى عليه مبلغ ثلاثمائة ألف ريال مخا سير تقاض وأتعاب محاماة عن الفترة الماضية).

2- بتاريخ 5/12/2008م تم الطعن بالاستئناف من قبل موكلنا على الحكم الابتدائي لمخالفته لأحكام الشرع والقانون وقد رد المستأنف ضده-طالب التنفيذ- على الاستئناف بدفع بعدم قبول الطعن بالاستئناف لان الحكم غير منهي للخصومة وبتاريخ 24/3/2009م أصدرت الشعبة التجارية الأولى حكمها رقم(164) لسنة 1430هـ قضى منطوقة بالاتي:

( أولاً: عدم قبول الاستئناف المقدم من قبل المستأنف /............. وذلك لأن الحكم الابتدائي المستأنف لم يكن حكم منهي للخصومة.

ثانياً: إعادة ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية التجارية بالأمانة لموالاة السير في    إجراءات القضية والفصل فيها وفقاً لصحيح القانون وبصورة مستعجلة .

ثالثاً: لا حكم في المصاريف القضائية في هذه المرحلة.

                                             مرفق لكم صورة من الحكم الاستئنافي

4- بتاريخ 27/6/2009م تم الطعن على الحكم ألاستئنافي أمام المحكمة العليا من قبل موكلنا –المستشكل – وبتاريخ 14/4/2010م فصلت المحكمة في طعننا وقضى منطوق حكمها بالاتي:-

       (1- قبول الطعن موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه لما عللناه .

2- يعاد مبلغ الكفالة للطاعن.

3-لا حكم في المصاريف في هذه المرحلة .

4- تعاد الأوراق إلى الشعبة التجارية الأولى باستئناف أمانة العاصمة لإعلان كل طرف بنسخة من هذا الحكم نظر خصومة الاستئناف والفصل فيه وفقا للقانون  )

وما عللت به المحكمة العليا في حيثياتها عند قبول طعننا أن المحكمة الابتدائية فصلت في جزء من دعوى المدعى وهو ادعاء الشراكة وإنكارها وان قضاء محكمة أول درجة بثبوت الشراكة التي أنكرها المدعى عليه يكون حكماً قطعياً يحوز الحجية ويقبل التنفيذ تبعاً لذلك.

مرفق لكم صورة من حكم المحكمة العليا

3- بتأريخ 4/10/2010م تقدم المستشكل ضده أمام قسم التنفيذ بطلب تنفيذ بعض فقرات الحكم الابتدائي سالف الذكر مع عدم قابليتها للتنفيذ كونها قرارات تحضيرية وغير قطعية أو حائزة لحجية الأمر المقضي به تمثلت في الأتي:

(3- إلزام المدعى عليه بتسليم كشوفات بحساب الشراكة المبينة أعلاه في الفقرة (1) وأصولها وسجلاتها ودفاترها وكل ما يتعلق بها وذلك إلى  المحكمة لإجراء الحساب وتصفية الشراكة بينهما.

4- تعيين محاسب قانوني لإجراء الحساب بين الطرفين لتحديد أرباح وخسائر الشراكة خلال الفترة ابتداء من 21/10/2000م وحتى تاريخه على أن تكون أجرته على نفقة الطرفين.

5- التأجيل إلى جلسة 26/7/2008م لتمكين المدعى عليه من تنفيذ ما ورد في البندين (3و 4) أعلاه  ).

ثانيا : الأسباب والأسانيد القانونية للاستشكال :

السبب الأول: عدم جواز طلب تنفيذ ما قضى به الحكم الابتدائي في الفقرات (5،4،3) لعدم قابليتها للتنفيذ كونها قرارات غير قطعية وغير حائزة لحجية الأمر المقضي به .

عرفت المادة(2) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني الحكم القطعي بقولها:

(الحكم القطعي: الحكم الذي يحسم نزاعاً موضوعياً كان أو إجرائيا ).

 وحجية الشيء المحكوم به أو الأمر المقضي به هي احد الآثار الهامة التي تترتب على الأحكام القطعية الفاصلة في الموضوع وفقاً لنص المادة (233) مرافعات التي قضت بقولها:

( تحوز الأحكام القطعية الفاصلة في الموضوع حجية الأمر المقضي به بمجرد صدورها وفقاً للشرع والقانــون)

وبالتالي فان الأحكام القابلة للتنفيذ هي الأحكام التي تحوز حجية الأمر المقضي به إذا كانت ابتدائية وقابلة للتنفيذ المعجل استثناءً من القواعد العامة أو الأحكام التي صارت نهائية وحائزة لقوة الأمر المقضي به وفقاً لنص المادة (235) مرافعات والتي قضت بقولها:

(مع مراعاة ما ورد في المادة (294) الحكم الحائز لقوة الأمر المقضي به نهائي ينشئ الحق في تنفيذه بالقوة الجبرية وفقاً للشرع والقانون).

وقد نصت المادة(326) مرا فعات بأنه:(لا يجوز إجراء التنفيذ الجبري إلاَّ بسند تنفيذي اقتضاء لحق محقق الوجـود ومعين المقدار وحال الأداء).

ومن القواعد القانونية والمبادئ القضائية التجارية المستخلصة من الأحكام الصادرة عن المحكمة العليا اليمنية خلال الفترة من 2006م-2008م في العدد الحادي عشر  صـ 290 القاعدة رقم (70) طعن رقم (33324) لسنة 1428هـ (تجاري) ما يلي :

((موضوع القاعدة: 1- حسم النزاع جزئياً 2- شروط التنفيذ :-

1-   إذا كانت محكمة الموضوع قد حسمت جزءاً من النزاع الموضوعي بين أطراف النزاع فإنها بذلك قد حكمت قطعياً في ذلك الجزء من النزاع .

2-   يجب أن يكون التنفيذ اقتضاءً لحق محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء وإلا كان الحكم معرضاً للنقض)) .

وكذا القاعدة رقم (40)طعن رقم(25282)لسنة1426هـ (مدني)والتي وردت في العدد الثامن للفترة من2005-2007م في الصفحة رقم (132) التي قضت بقولها

 (صدور قرار تنفيذي لحكم غير منه للخصومة وغير فاصل في النزاع لا يعد سنداً تنفيذياً ويتعين قبول الطعن فيه ونقضه وإلغاء كلما ترتب عليه والإعادة للاستيفاء ) .

وبتطبيق تلك الأحكام المقررة قانوناً والمستقر عليها فقهاً وقضاءً يتبين وبجلاء عدم جواز السير في إجراءات التنفيذ للفقرات (4،3،5) من منطوق الحكم الابتدائي لأن ما قضى به الحكم في تلك الفقرات غير قابلة للتنفيذ لأنه لا يعتبر قضاءً قطعياً فاصلاً في الموضوع و حائزاً لحجية الأمر المقضى به .

والدليل على عدم قابليته للتنفيذ أن محكمة أول درجة لم تستنفذ ولايتها في إجراء الحساب والتصفية بدليل ما قرر به الحكم الابتدائي محل التنفيذ في الفقرة رقم (5) من منطوقة بقولها:

( 5-التأجيل إلى جلسة 26/7/2008م لتمكين المدعى عليه من تنفيذ ما ورد في البندين (4،3) أعلاه).

ولان ما قضى به الحكم في الفقرات (5،4،3)هو من قبيل القرارات التحضيرية والغرض منها تهيئة القضية للحكم فيها من قبل محكمة الموضوع وبالتالي فهي ليست من القرارات القطعية الفاصلة في الموضوع ولا يحوز حجية الأمر المقضى به .

والمستقر عليه في أحكام محكمة النقض المصرية أن ( الحكم الذي تصدره المحكمة بندب أحد أعضائها لتصفية حساب شركة بحضور طرفي الخصومة وخبير الدعوى لا يدل على ما ستحكم به المحكمة فهو لا يعتبر حكماً تمهيدياً وانما هو حكم تحضيري الغرض منه تهيئة القضية للحكم فللمحكمة التي اصدرته الحق المطلق في أن ترجع عنه إذا تبين لها ان لا ضرورة لتنفيذه وان في القضية ما يكفي دونه لتنويرها والحكم فيها )

الدعوى المدنية في مرحلتيها الابتدائية  والإستئنافية

المستشار/ محمد أحمد عابدين ط 1994م صـ  659،658

وقد تم إصدار مثل هذه القرارات من قبل قضاء الحكم الابتدائي المطلوب تنفيذه في جلسة 7/5/2007م وكما هو ثابت في الصفحة (17) من وقائعه ومن ثم تم العدول عنها و السير في إجراءات نظر الدعوى ولو كانت تلك القرارات قطعية وحائزة لحجية الأمر ألمقضى به لما تم العدول عنها من قبل المحكمة مصدرة الحكم الابتدائي .

وبالتالي فان ما ورد في الفقرات (5،4،3) من منطوق الحكم هي قرارات تحضيرية لإجراء الحساب والتصفية ولا زال هذا النزاع مفتوحاً أمام محكمة أول درجة لم يتم حسمه بعد وبذلك فلا تعد من قبيل الأحكام القطعية الفاصلة في الموضوع ولا يجوز طلب تنفيذها وفقاً لما عللناه سلفاًَ.

السبب الثاني : عدم قابلية الفقرات (2،3،4،5) من الحكم الابتدائي للتنفيذ لقضاء حكم المحكمة العليا الصادر في هذه القضية بأن قضاء محكمة أول درجة بثبوت الشراكة – التي أنكرها المدعى عليه – يكون حكماً قطعياً يحوز الحجية ويقبل التنفيذ فقط .

قضى حكم المحكمة العليا رقم (68)لسنة 31هـ الصادر في هذه القضية بتاريخ 14/4/2010م في الفقرة (1) من منطوقة بما لفظه :

( 1- قبول الطعن موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه لما عللناه )

وقد علل حكم المحكمة العليا في حيثياته الواردة في الصفحة (9) عند قضائه بأن الحكم الابتدائي حسم جزءاً من النزاع فقط وهو القابل للتنفيذ - اي ما قضى به الحكم الابتدائي في الفقرتين (1،6) - أما ما قرره في بقية الفقرات فهو قضاء غير قطعي وغير قابل للتنفيذ ولمزيد من الإيضاح نورد لعدالة المحكمة ما علله وسببه حكم المحكمة العليا عند قضائه بقبول طعننا موضوعاً وبما نصه :

(فإن الدائرة بعد الرجوع إلى الأوراق- مشتملات الملف – وجدت أن نقطة الخلاف بين طرفي الخصومة هي: هل الحكم الصادر من اول درجة يقبل الطعن بالاستئناف كما يرى الطاعن ام انه لا يقبل الطعن كما يرى المطعون ضده وهو ما قضى به الحكم المطعون فيه حالياً .

أن محصل السبب الأول للطعن خطأ الحكم المطعون فيه بمخالفته للقانون لان الحكم الابتدائي تضمن في منطوقة:

1-    ثبوت الشراكة بين كل من المدعى/ ...................... وبين المدعى عليه/ ............ في مزرعة ..........، وفي مؤسسة ........... ومن بعده شركة .............. وثبوت استمرار الشراكة إلى الان .

2-   تحميل المدعى عليه مبلغ ثلاثمائه الف ريال مخاسير تقاض وأتعاب محاماة عن الفترة الماضية.

وأسس الطاعن قولة على سند من موقفة الابتدائي أنه ينكر شراكة المدعى في شركة البحار وان الشراكة في مزرعة باجل قد قسمت وطالما أن محكمة اول درجة بحثت ادعاء المدعي والدفاع الموضوعي الذي أبداه المدعى عليه(الطاعن حالياً) وتوصلت إلى قبول دعوى المدعى بشأن الشراكة ورفضت الدفاع الموضوعي للمدعى عليه بإنكار الشراكة فإنها- أي محكمة اول درجة – قبلت دعوى المدعي ومن ثم حسمت جزءاً من موضوع الدعوى باعتباره الاساس لما يليه من تصفية الشراكة، لذلك فإن قضاء محكمة اول درجة بثبوت الشراكة- التي أنكرها المدعى عليه- يكون حكماً قطعياً يحوز الحجية ويقبل التنفيذ تبعاً لذلك. هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن نعي الطاعن على الحكم المطعون في الخطأ في تطبيق القانون عندما لم يراع حكم المادة(258) مرافعات ولفظها:

( يجب على المحكمة من تلقاء نفسها أن تحكم بإلزام المحكوم عليه بالنفقات في الحكم الذي تنتهي به الخصومة أمامها...إلخ ) فبما أن حكم محكمة أول درجة حكم للمدعي بمصاريف قضائية فإنه قد حسم جزءاً من الخصومة من ناحية الموضوع، وإجمالاً فإن ما جزمت به محكمة أول درجة لا يعد من قبيل الحماية القضائية الوقتية وإنما هي حماية قضائية موضوعية.

وإذا كان لا يجوز استئنافها الآن فمتى يكون ذلك، كذلك فإن الحكم الابتدائي يخضع لمدة الاستئناف وفقاً للمادة(276)مرافعات.

وعليه تقرر هذه الدائرة قبول الطعن موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه).

وبهذا القضاء يكون حكم المحكمة العليا سالف الذكر قد قرر بأن ما تم حسمه والفصل فيه في قضاء الحكم الابتدائي من ناحية الموضوع هو جزء من الخصومة وهو الذي يحوز الحجية ويقبل التنفيذ وذلك ما قضى به في الفقرة(1) بخصوص ثبوت الشراكة وبالتالي فإن السير في إجراءات تنفيذ الفقرات (3،4،5)من منطوق الحكم مع الفقرة(6) يترتب عليه بطلان إجراءات التنفيذ وعدم صحته لان السير في إجراءات التنفيذ قد شمل فقرات غير قابلة للتنفيذ مع ما قضى به الحكم في الفقرة (6) من منطوقه بشأن الحكم بالمصاريف واتعاب المحاماة مما يتعين معه الحكم بعدم جواز تنفيذ الحكم فيما قضى به في الفقرات (3،4،5) لعدم قابليتها للتنفيذ وكذا الحكم ببطلان إجراءات التنفيذ بطلاناً مطلقاً بشأن ما قضى به الحكم في الفقرة (6) لأن ما بني على باطل فهو باطل .

الطلبات :

لذلك كله فإننا نطلب الحكم لموكلنا بالآتي :

1- قبول استشكالنا شكلاً وموضوعاً.

2- تقرير عدم قبول طلب تنفيذ الفقرات (3،4،5) من منطوق الحكم الإبتدائي لعدم قابليتها للتنفيذ وفقاً لما أسلفنا .

3- الحكم ببطلان إجراءات التنفيذ لبنائه على إجراءات باطلة .

4- نحتفظ بكافة الحقوق الشرعية والقانونية لموكلنا .

مع بالغ تقديرنا،،،

              

                                                                           المحامي/عبد الرقيب محمد القاضي